Studio Legale Giammatteo
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Diritto Penale · Giurisprudenza
Come si nominano, quali poteri hanno nel processo, quali doveri li vincolano e chi paga la parcella. Con un chiarimento sull’equivoco più diffuso: la difesa d’ufficio non è gratuita, e il patrocinio a spese dello Stato è un istituto diverso
Difesa penale
Chi riceve un avviso di garanzia, un decreto di citazione a giudizio o una comunicazione dalla polizia giudiziaria si trova quasi sempre davanti alla stessa domanda: devo nominare un avvocato, oppure me ne assegnano uno? La risposta è che nel processo penale un difensore c’è sempre, perché la legge non consente che l’indagato o l’imputato resti senza. Ciò che cambia è chi lo sceglie.
Il difensore d’ufficio non è un avvocato gratuito, non è un avvocato dello Stato e non è un avvocato di serie inferiore. È un professionista iscritto a un elenco che richiede requisiti specifici, ha esattamente gli stessi poteri processuali del difensore di fiducia e ha diritto a essere pagato dal proprio assistito. La gratuità, quando spetta, discende da un istituto del tutto diverso, il patrocinio a spese dello Stato, del quale si dirà alla sezione 7.
L’art. 24 della Costituzione stabilisce che la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento e che ai non abbienti sono assicurati, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti a ogni giurisdizione. Nel processo penale questo principio si traduce nella cosiddetta difesa tecnica necessaria: l’imputato non può difendersi da solo, deve essere assistito da un avvocato, e se non provvede provvede l’ordinamento.
Da qui la coesistenza di due figure. Il difensore di fiducia è quello scelto dall’interessato; il difensore d’ufficio è quello designato quando la scelta manca. Non sono due categorie di avvocati: sono due modi di arrivare allo stesso incarico.
L’art. 96 del codice di procedura penale riconosce all’imputato il diritto di nominare non più di due difensori di fiducia. La nomina si effettua con dichiarazione resa all’autorità procedente, con dichiarazione consegnata alla stessa dal difensore, oppure trasmessa con raccomandata.
La stessa norma contiene una previsione importante per chi si trovi privato della libertà: in caso di fermo, arresto o custodia cautelare, la nomina del difensore di fiducia può essere effettuata da un prossimo congiunto, finché l’interessato non vi abbia provveduto personalmente. È la disposizione che consente alla famiglia di attivarsi nelle prime ore, quando la persona non è nelle condizioni materiali di farlo.
La nomina non richiede attendere il processo. Può e deve intervenire fin dalla fase delle indagini preliminari, e va anticipata quanto più possibile: l’attività difensiva più utile si svolge spesso prima che il procedimento diventi visibile all’esterno.
L’art. 97 del codice di procedura penale dispone che l’imputato privo di difensore di fiducia sia assistito da un difensore d’ufficio. La designazione non è discrezionale né casuale: avviene attingendo a un elenco nazionale, con l’ausilio dei Consigli dell’ordine circondariali, secondo criteri fissati dal Consiglio nazionale forense che tengono conto della prossimità alla sede del procedimento e della reperibilità.
La norma prevede inoltre che, quando il difensore designato risulti irreperibile o assente, il giudice o il pubblico ministero designino un sostituto immediatamente reperibile; e che il difensore d’ufficio abbia obbligo di prestare il patrocinio, potendo essere sostituito solo per giustificato motivo.
Per l’iscrizione nell’elenco nazionale il regolamento del Consiglio nazionale forense richiede, in alternativa, il superamento di un corso biennale di formazione in materia penale di almeno novanta ore, ovvero cinque anni di iscrizione all’albo uniti a comprovata esperienza nel settore penale, ovvero il titolo di specialista in diritto penale. Per la permanenza nell’elenco occorrono, ogni anno, almeno dieci udienze penali diverse dal mero rinvio, quindici crediti formativi di cui tre in materie obbligatorie, e l’assenza di sanzioni disciplinari superiori all’avvertimento nel quinquennio precedente.
Ne discende un dato spesso ignorato: l’accesso alla difesa d’ufficio è soggetto a requisiti di specializzazione e di aggiornamento che l’esercizio della difesa di fiducia non richiede.
È il punto centrale. Una volta assunto l’incarico, il difensore d’ufficio esercita gli stessi identici poteri del difensore di fiducia. Al difensore competono le facoltà e i diritti che la legge riconosce all’imputato, salvo quelli a questi personalmente riservati; il diritto di conferire con l’assistito in stato di custodia cautelare fin dall’inizio dell’esecuzione della misura, e con l’arrestato o il fermato subito dopo l’arresto o il fermo, spetta al difensore in quanto tale, senza distinzione di titolo.
| Profilo | Difensore di fiducia | Difensore d’ufficio |
|---|---|---|
| Scelta | Dell’interessato, o di un prossimo congiunto se in vinculis | Designazione dall’elenco nazionale secondo i criteri fissati |
| Numero | Fino a due | Uno, salva la designazione di un sostituto |
| Poteri nel processo | Identici: nessuna differenza di facoltà, atti, impugnazioni, indagini difensive, colloqui | |
| Accettazione | Libera: può rifiutare l’incarico | Obbligo di prestare il patrocinio; sostituzione solo per giustificato motivo |
| Compenso | Dovuto dall’assistito secondo l’accordo | Dovuto dall’assistito; a carico dello Stato solo alle condizioni di legge |
| Cessazione | Revoca dell’assistito o rinuncia del difensore | Cessa automaticamente con la nomina di un difensore di fiducia |
La differenza reale, quindi, non sta nei poteri ma nella continuità del rapporto. Il difensore di fiducia è scelto perché conosce la persona, la sua situazione e spesso i fatti; il difensore d’ufficio incontra l’assistito per la prima volta a procedimento già avviato, talvolta in udienza, e deve ricostruire tutto in tempi compressi. Non è una differenza di qualità professionale: è una differenza di informazione disponibile.
Sul piano deontologico non esiste alcuna attenuazione per l’incarico d’ufficio. Valgono per intero il dovere di competenza e di diligenza, il segreto professionale, il dovere di fedeltà all’assistito, il divieto di assumere incarichi in conflitto di interessi e il dovere di informazione sullo svolgimento del mandato.
Il codice di rito aggiunge alcune regole a tutela della continuità della difesa. L’abbandono della difesa è consentito solo in casi determinati ed è valutato in sede disciplinare. La rinuncia al mandato e la revoca da parte dell’assistito non hanno effetto finché la parte non risulti assistita da un nuovo difensore e non sia decorso il termine per la difesa previsto dall’art. 108 del codice di procedura penale, che riconosce al nuovo difensore un termine congruo, non inferiore a sette giorni, per prendere cognizione degli atti.
Nessun imputato può restare scoperto per effetto di una revoca o di una rinuncia. Il meccanismo è costruito perché il passaggio da un difensore all’altro non produca vuoti né udienze celebrate senza assistenza effettiva.
Il difensore di fiducia ha diritto al compenso pattuito con l’assistito. L’art. 13, comma 5, della legge 31 dicembre 2012, n. 247 impone all’avvocato di rendere noto per iscritto al cliente, al momento del conferimento dell’incarico, la prevedibile misura del costo della prestazione, distinguendo fra oneri, spese e compensi: il preventivo scritto non è una cortesia, è un obbligo.
Anche il difensore d’ufficio ha diritto al compenso, e il debitore è in primo luogo l’assistito. L’intervento dello Stato è soltanto eventuale e sussidiario: ai sensi dell’art. 116 del testo unico delle spese di giustizia (d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115), l’onorario è posto a carico dell’erario quando il difensore dimostri di avere esperito inutilmente le procedure per il recupero del credito nei confronti del proprio assistito, ovvero quando questi risulti irreperibile. Lo Stato, una volta pagato, può poi agire in via di regresso verso l’interessato.
Molti apprendono di dovere un compenso al difensore d’ufficio soltanto quando ricevono la parcella o, peggio, un atto di precetto. La difesa d’ufficio è un servizio dovuto, non un servizio gratuito: chi non è in grado di sostenerne il costo deve verificare i presupposti del patrocinio a spese dello Stato, e deve farlo subito, non a procedimento concluso.
È l’istituto che dà attuazione al terzo comma dell’art. 24 della Costituzione, ed è cosa diversa tanto dalla difesa di fiducia quanto dalla difesa d’ufficio. La denominazione corrente di «gratuito patrocinio» appartiene alla disciplina anteriore al testo unico del 2002; il nome tecnico è patrocinio a spese dello Stato.
La differenza concettuale è questa: fiducia e ufficio rispondono alla domanda chi sceglie il difensore; il patrocinio a spese dello Stato risponde alla domanda chi paga il difensore. Sono piani distinti, e proprio per questo si combinano fra loro.
| Situazione | Esito |
|---|---|
| Difensore di fiducia, senza ammissione al patrocinio | Paga l’assistito, secondo l’accordo e il preventivo scritto |
| Difensore di fiducia, con ammissione al patrocinio | Paga lo Stato, purché il professionista sia iscritto nell’apposito elenco degli avvocati per il patrocinio a spese dello Stato |
| Difensore d’ufficio, senza ammissione al patrocinio | Paga l’assistito; lo Stato interviene solo se il recupero è risultato impossibile, con successivo regresso |
| Difensore d’ufficio, con ammissione al patrocinio | Paga lo Stato, senza regresso verso l’assistito |
L’ammissione è subordinata a un limite di reddito. Il valore vigente è di 12.838,01 euro di reddito imponibile annuo, risultante dall’ultima dichiarazione, come determinato dal decreto del Ministero della giustizia del 10 maggio 2023, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 130 del 6 giugno 2023. Nel processo penale, se l’interessato convive con il coniuge o con altri familiari, il reddito è costituito dalla somma dei redditi di tutti i conviventi, ma il limite è elevato di 1.032,91 euro per ciascun convivente. Quando si procede per diritti della personalità o in caso di conflitto di interessi con i conviventi si considera invece il solo reddito personale.
L’ammissione non è automatica: si chiede con istanza, corredata di autocertificazione dei redditi, e va presentata tempestivamente. Inoltre non tutti gli avvocati possono essere nominati: il difensore deve essere iscritto nell’elenco degli avvocati abilitati al patrocinio a spese dello Stato tenuto dal Consiglio dell’ordine. Trattandosi di importo periodicamente aggiornato, il limite di reddito va verificato alla data della domanda.
Il passaggio dalla difesa d’ufficio a quella di fiducia è semplice e non richiede alcuna autorizzazione: l’art. 97, ultimo comma, del codice di procedura penale stabilisce che il difensore d’ufficio cessa dalle proprie funzioni nel momento in cui viene nominato un difensore di fiducia. La nomina, di per sé, produce l’effetto.
Resta fermo, tuttavia, il compenso maturato per l’attività già svolta dal difensore d’ufficio fino a quel momento: la cessazione dell’incarico non estingue il credito relativo agli atti compiuti.
Se ha ricevuto un atto e non sa come muoversi, può scrivere allo Studio attraverso il modulo contatti. La prima cosa da stabilire è la fase in cui si trova il procedimento e quali termini stanno già decorrendo.